EXPEDIENTE: SUP-REP-153/2018

MAGISTRADO PONENTE: FELIPE DE LA MATA PIZAÑA[1]

Ciudad de México, a quince de mayo de dos mil dieciocho.

SENTENCIA, que confirma el acuerdo ACQyD-INE-84/2018 de la Comisión de Quejas y Denuncias del INE, por el que se declaró improcedente la solicitud de medidas cautelares presentada por el PAN, respecto a la difusión de publicidad en Facebook de algunos bares y restaurantes, sobre supuestas promociones para el caso de que el candidato a la Presidencia de la República por la coalición “Juntos Haremos Historia” gane la elección.

ÍNDICE

GLOSARIO

ANTECEDENTES

I. Procedimiento Especial Sancionador.

1. Denuncia. El 3 de mayo[2], el PAN presentó queja por la difusión de publicidad en Facebook, en la que se publican promociones para el caso de que el candidato a la Presidencia de la República por la coalición “Juntos Haremos Historia” alcanzara el primer lugar en la elección[3], porque, en su concepto, vulnera el artículo 209, párrafo 5 de la Ley Electoral, pues considera que genera presión sobre el electorado.

Asimismo, solicitó el dictado de las medidas cautelares a fin de ordenar la suspensión de la publicidad objeto de queja.

2. Registro de la denuncia. Ese mismo día, la Unidad la registró y admitió a trámite[4].

3. Acuerdo impugnado. Negativa a ordenar la suspensión de la propaganda como medida cautelar. El 10 de mayo, la Comisión declaró improcedente la adopción de la medida cautelar[5], al considerar en esencia que la propaganda denunciada es de carácter comercial, y que no entrega algún beneficio o medio, en especie o efectivo, un bien o servicio, que permita presumir indiciariamente que se ejerce presión al elector para obtener su voto, aunado a que los hechos en cuestión son futuros y de realización incierta, condicionados al triunfo electoral de un candidato.

II. Recurso de revisión del procedimiento especial sancionador.

1. Demanda. El 11 de mayo, el PAN interpuso recurso de revisión contra el anterior acuerdo.

2. Trámite y remisión de la demanda a Sala Superior. El 12 de mayo, el INE remitió a esta Sala Superior la demanda y demás constancias que estimó pertinentes para su resolución.

3. Turno a ponencia. En la misma fecha, la Magistrada Presidenta de este órgano jurisdiccional acordó integrar el expediente del recurso SUP-REP-153/2018 y turnarlo a la ponencia del Magistrado Felipe de la Mata Pizaña, para los efectos previstos en el artículo 19, de la Ley de Medios.

4. Radicación, admisión y cierre de instrucción. En su oportunidad, el Magistrado Instructor radicó y admitió la demanda a trámite. Agotada la instrucción la declaró cerrada, por lo que el asunto quedó en estado de resolución.

COMPETENCIA Y REQUISITOS PROCESALES

A. Competencia.

La Sala Superior es competente para conocer y resolver este recurso de revisión, porque se trata de una impugnación en contra del acuerdo de la Comisión, relacionado con la adopción de medidas cautelares en un procedimiento especial sancionador[6].

B. Requisitos de procedencia[7]

1. Forma. El recurso se interpuso por escrito ante la autoridad responsable y en él se precisa: 1) el nombre y firma autógrafa del representante del recurrente; 2) el domicilio para oír y recibir notificaciones y las personas autorizadas para ello; 3) se identifica el acto impugnado; 4) los hechos en que se basa la impugnación; y 5) los agravios y los preceptos jurídicos presuntamente violados.

2. Oportunidad. El medio de impugnación se presentó en tiempo, porque el acuerdo se notificó al recurrente el diez de mayo, a las quince horas con treinta y dos minutos, y el recurso lo interpuso a las veintidós horas con veintitrés minutos del once del propio mes, es decir, dentro del plazo de 48 horas posteriores a la notificación[8].

3. Legitimación y personería. Estos requisitos se encuentran satisfechos[9], porque lo interpone el PAN, a través de su representante propietario ante el Consejo General del INE, cuya personería le reconoce la autoridad responsable.

4. Interés jurídico. Se surte el requisito, porque el recurrente impugna el acuerdo de la Comisión que declaró improcedente la adopción de medidas cautelares respecto de la propaganda de Facebook denunciada.

5. Definitividad. De la normativa aplicable se desprende que no se prevé algún otro medio de impugnación que deba agotarse antes de acudir a esta instancia, por lo cual se tiene por colmado este requisito.

ESTUDIO DE FONDO

Preliminar: Materia de la controversia.

a. En la resolución impugnada, la Comisión declaró improcedente la adopción de medidas cautelares respecto de la propaganda de Facebook de diversos establecimientos mercantiles[10], que ofrecen promociones de servicios “si gana AMLO”[11], al considerar, en esencia, que la propaganda denunciada es de carácter mercantil o comercial, y que no entrega algún beneficio o medio, en especie o efectivo, un bien o servicio, que permita presumir indiciariamente que se ejerce presión al elector para obtener su voto, aunado a que los hechos en cuestión son futuros y de realización incierta, condicionados al triunfo electoral de un candidato.

b. El PAN pretende que se revoque el acuerdo impugnado, al considerar que, la propaganda con promesas de proporcionar un bien o servicio “si gana las elecciones” tal o cual candidato está prohibida, porque implica un acto de coacción al voto, ante lo cual, como el referido candidato a la Presidencia y la coalición que lo postula no se han deslindado, debe sancionárseles.

c. Por tanto, la cuestión a resolver es si, a partir de los agravios expresados, bajo un análisis preliminar resulta evidente que la difusión en Facebook de la propaganda comercial en cuestión resulta contraria a Derecho y, por tanto, si debe confirmarse o concederse el otorgamiento de la medida cautelar.

Apartado I: Decisión.

Esta Sala Superior considera que, desde una perspectiva preliminar y bajo la apariencia del buen derecho, no existen elementos para considerar que la propaganda en cuestión es de naturaleza distinta a la comercial, tampoco que sea electoral y menos que sea constitutiva de un acto de coacción al electorado.

Apartado II: Justificación de la decisión.

1. Marco normativo.

1.1 Sobre las medidas cautelares.

Esta Sala Superior ha sustentado que la adopción de las medidas cautelares debe estar justificada a partir de un análisis preliminar, en el que un promocional pudiera resultar contrario a la normativa electoral o por la existencia de un riesgo inminente de afectación grave a los derechos del denunciante o a los principios que rigen la materia electoral[12].

La finalidad de este instrumento consiste en proteger contra el peligro de que una conducta ilícita o probablemente ilícita continúe o se repita y con ello evada el cumplimiento de una obligación, se afecte algún derecho o se lesione un valor o principio protegido por el sistema jurídico.

1.2 Prohibición de coacción al voto en la propaganda.

El artículo 209, párrafo 5 de la Ley Electoral, establece que los partidos, candidatos, sus equipos de campaña o cualquier persona, tienen prohibida, por sí o a través de interpósita persona, la entrega de cualquier tipo de material en el que se oferte o entregue algún beneficio directo, indirecto, mediato o inmediato, en especie o efectivo, a través de cualquier sistema, que implique la entrega de un bien o servicio.

Asimismo, se prevé que dichas conductas serán sancionadas de conformidad con esta Ley y se presumirá como indicio de presión al elector para obtener su voto.

En tanto, el artículo 242, párrafo 3, del mismo ordenamiento señala que se entiende por propaganda electoral el conjunto de escritos, publicaciones, imágenes, grabaciones, proyecciones y expresiones que durante la campaña electoral producen y difunden los partidos políticos, los candidatos registrados y sus simpatizantes, con el propósito de presentar ante la ciudadanía las candidaturas registradas.

1.3 Criterio sobre la propaganda en redes sociales.

En el entendido de que, ha sido criterio reiterado por esta Sala Superior que las redes sociales son un medio que posibilita un ejercicio más democrático, abierto, plural y expansivo de la libertad de expresión, lo que provoca que la postura que se adopte en torno a cualquier medida que pueda impactarlas, deba estar orientada, en principio, a salvaguardar la libre y genuina interacción entre los usuarios, como parte de su derecho humano a la libertad de expresión.[13]

2. Propaganda en cuestión y resolución impugnada.

2.1 Propaganda en cuestión.

Está fuera de controversia el contenido de la siguiente propaganda que fue colocada por distintas empresas comerciales[14] en la red social Facebook:

De lo anterior, se advierte que la publicidad en cuestión es la emitida por ciertos restaurantes y bares ofertada en Facebook, que para el supuesto de que el candidato a la Presidencia de la República de la coalición “Juntos Haremos Historia” ganara la elección, una vez dado el resultado y si gana dicho candidato, se harían efectivas las promociones mercantiles de comida y bebidas ahí ofertadas.

Esto, porque los establecimientos ““LA PATRONA CUERNAVACA”, “WINGS & DRINKS” y “EL MESÓN DE DON CAMARÓN” reconocieron la publicidad y los partidos de la coalición “Juntos Haremos Historia” así como su Candidato a la Presidencia de la República, negaron tener conocimiento de la publicidad y promociones mencionadas, así como haberlas contratado. Aunado a que ello no es enfrentado ni el recurrente aporta mayores elementos.

En un contexto en el que no se aportó algún elemento para demostrar la contratación o pago por publicidad y sin que se adviertan elementos para ello de la información proporcionada por Facebook Ireland, con independencia de la trascendencia jurídica en la materia que este hecho pudiera tener.

Todo, sin que dichas consideraciones sean controvertidas por el recurrente, pues el punto central de su impugnación está en la manera en la que aprecia dicha propaganda como política y constitutiva de un acto de presión para el electorado.

2.2 Acuerdo de medida cautelar cuestionado.

La Comisión, como se indicó, consideró improcedente la adopción de las medidas cautelares consistente en la suspensión de la publicidad denunciada, fundamentalmente, porque:

- No se está en presencia de entrega u oferta de algún beneficio, directo, medio o inmediato, en especie o efectivo, que implique la entrega de un bien o servicio, que permita presumir indiciariamente que se ejerce presión al elector para obtener su voto, sino se trata de hechos futuros de realización incierta, condicionados al triunfo electoral de un candidato.

- Asimismo, explicó que esto se dio en el marco de propaganda mercantil o comercial de restaurantes y bares, cuya propagada está sujeta a una condición (si gana AMLO, entonces…), por lo que, por sí misma, no justifica dictado de las medidas cautelares, al no violentar evidentemente un derecho.

- La propaganda denunciada está en Facebook, en cuentas individuales o perfiles que son administrados por cada negocio o empresa mercantil, sin que se advierta pago o contratación para su difusión; y además, el acceso a la propaganda requiere un acto volitivo, es decir que se requiere de la búsqueda específica por la persona interesada y dar de alta una cuenta en la referida red social, y existe un ámbito reforzado de la libertad de expresión respecto de la información que se difunde a redes sociales.

3. Valoración de la Sala Superior

Al respecto, como se adelantó, esta Sala Superior considera que, desde una perspectiva preliminar y bajo la apariencia del buen derecho, no existen elementos para considerar que la propaganda en cuestión es, abierta o evidente de naturaleza distinta a la comercial, tampoco inequívocamente electoral y constitutiva de un acto de coacción sobre el electorado, como lo aduce el recurrente.

Sino que, con los elementos y en las circunstancias precisadas, lo que se revela o presume a partir de un análisis inicial es que, bajo la apariencia del buen derecho, dicha propaganda puede clasificarse, en principio, como publicidad comercial destinada a consumidores de los restaurantes y bares que la emitieron en sus redes sociales.

Además, de manera preliminar, no se advierte que la publicidad tenga la intención de abusar de la situación económica de un sector de la población para incidir de manera decisiva en la emisión del sufragio.

a. Con base de la propia propaganda y circunstancias en cuestión, se advierte que la propaganda es fundamentalmente mercantil o comercial, elaborada, por o al menos para restaurantes y bares, por la cual éstos ofrecen promociones de alimentos y bebidas, si resulta ganador un candidato, como mecanismo para buscar clientes por la posible “oferta”.

Incluso, se precisa que las promociones se harán válidas a partir del anuncio oficial o al día siguiente de éste.

Máxime que no se encuentra controvertido que dicha acción la realizaron las referidas personas morales como una actividad propagandística comercial para favorecer el consumo de sus productos, señalando además que no tienen vínculo alguno con el candidato y la coalición postulante, según lo expresaron al desahogar los requerimientos de la Unidad.

Aunado a que tampoco existen elementos que acrediten que se trata de propaganda elaborada o pagada por los partidos políticos o el candidato, pues importa destacar su señalamiento de deslinde inclusive.

De manera que, en un análisis preliminar, contrario a lo señalado por el recurrente, dicha propaganda no constituye, en el caso concreto, un acto de amenaza o coacción al voto.

Dadas las características del caso concreto, determinar si la propaganda denunciada implica la promesa de la entrega de un bien y con ello la coacción o compra del voto, corresponde al fondo del procedimiento cuando la Sala Regional especializada de este Tribunal Electoral, dicte sentencia.

b.  Bajo la apariencia del buen derecho, no se advierte inequívocamente que la propaganda sea de naturaleza electoral, porque la propaganda denunciada no solicita el voto a favor del candidato, coalición o algún partido que la integren, ni mensajes que expresamente soliciten el apoyo a una opción política, tales como “vota por”, “elige a”, o cualquier otra que de forma clara tenga como finalidad una solicitud de sufragio a favor del candidato o partidos postulantes.[15]

Esto, porque la propaganda electoral no sólo requiere signos visuales, gráficos o auditivos que refieran a un candidato, sino que se necesita, además, que sean destinados de forma explícita o inequívoca respecto a su finalidad electoral, es decir, que se llame a votar a favor o en contra de una candidatura o partido político, se publicite una plataforma electoral o se posicione a alguien con el fin de obtener una candidatura, lo cual no acontece en el caso en estudio.

c. También se considera en el caso que la difusión de dicha propaganda comercial se dio en redes sociales, y sin que conste la existencia de algún pago de publicidad adicional.

Se trata de propaganda que, para que sea difundida, es “compartida” a través solamente de la propia red social Facebook, que, como medio o una estructura de comunicación entre personas, se difunde vía Internet, a través de cualquier dispositivo que disponga de conexión a la red mundial.

Lo que provoca que la postura que se adopte en torno a cualquier medida que pueda impactarlas, deba estar orientada, en principio, a salvaguardar la libre y genuina interacción entre los usuarios, como parte de su derecho humano a la libertad de expresión, y también, como en este caso particular, de libertad de comercio.

Máxime que el recurrente no desvirtúa las razones de la responsable, respecto a lo informado por Facebook Ireland y las empresas que se asumieron como titulares de las cuentas de la red social, en los que se concluyó que no existe indicios de contratación de una propaganda electoral.

Aspectos estos últimos que, como se indicó, no combate el recurrente.

De manera que, para esta Sala Superior, en este análisis preliminar de la propaganda denunciada son ineficaces los señalamientos del recurrente en cuanto a que la propaganda en cuestión constituye actos de propaganda que coaccionan el voto de la ciudadanía.

d. Del análisis preliminar de la conducta denunciada, no se advierte la existencia de una promesa de entrega de bienes o servicios de primera necesidad, a un sector vulnerable de la sociedad, que permita presumir que existirá una incidencia decisiva en la intención del voto.

Se comparte la conclusión de la autoridad responsable en el sentido de que no se está en presencia de la entrega o promesa de un bien o servicio, que permita presumir indiciariamente que se ejerce presión al elector para obtener su voto.

Al respecto, es importante señalar que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación analizó la constitucionalidad del artículo 209, párrafo 5 de la Ley Electoral, y consideró inconstitucional la porción normativa que establecía “…que contenga propaganda política o electoral de partidos, coaliciones o candidatos…” [16].

Asimismo, al realizar el análisis respectivo, la Corte señaló que “la razón de la norma se encuentra en el propósito de evitar que el voto se exprese, no por los ideales políticos de un partido o candidato, sino por las dádivas que, abusando de las penurias económicas de la población, influyan de manera decisiva en la emisión del sufragio.”

Conforme a lo anterior, de un análisis preliminar de la propaganda denunciada, no se advierte una relación entre las características de los bienes ahí descritos y alguna situación de necesidad económica de algún sector de la población, que permita presumir de manera preliminar que existirá una incidencia decisiva en la intención del voto, o alguna otra situación que justifique la adopción de las medidas solicitadas en atención a su finalidad, como lo sería, por ejemplo, la entrega o promesa de entregar bienes o servicios relativos a necesidades básicas, tales como servicios de salud o educativos.

También, la Comisión señaló que los hechos denunciados consistían en hechos futuros de realización incierta, condicionados al triunfo electoral de un candidato. Esta aseveración es correcta, porque en este momento no se advierte que la propaganda denunciada sea una acción que se forma inminente sirva para condicionar la entrega de un bien a cambio del voto.

e. Asimismo, es válido presumir que bajo las circunstancias del caso que se precisan enseguida, en apariencia del buen derecho, no se trata de una campaña partidista, sino acciones individuales de comerciantes.

Esto, porque no se cuentan con elementos para afirmar que exista sistematicidad o una estrategia organizada ni masiva, al tratarse de promociones publicadas por locales con giros comerciales diferentes (restaurantes de mariscos, comida mexicana, bares); es bajo el número de casos denunciados, están ubicados en distintas localidades (Estado de México, Baja California, Morelos, Veracruz, Tamaulipas) y no es materia de controversia que formen parte de un grupo de empresas o holdings, por lo que tal análisis será materia del estudio de fondo.

Finalmente, por otro lado, por cuanto al señalamiento de que la propaganda es indebida porque ofrece regalar bebidas alcohólicas y esto es contrario a las campañas gubernamentales a favor de un consumo responsable, evidentemente, se trata de un aspecto ajeno a la controversia electoral que se estudia.

Apartado III: Conclusión.

Esta Sala Superior considera que fue correcta la determinación de la Comisión en el sentido de negar el dictado de la medida cautelar para el efecto de suspender la difusión de la propaganda denunciada.

Esto, porque en apariencia preliminar, se trata de publicidad comercial, sin que contenga algún elemento de coacción al electorado ni propaganda electoral al favor del candidato a la Presidencia de la República.

Sin que ello prejuzgue la decisión que el fondo y la probable responsabilidad del denunciado, que tome la Sala Regional Especializada de este Tribunal Electoral, en su oportunidad.

En consecuencia, debe confirmarse la determinación controvertida en la que la Comisión negó la suspensión de la publicidad denunciada.

Por lo antes expuesto, se:

RESUELVE

ÚNICO. Se confirma el acuerdo impugnado.

Notifíquese como corresponda. En su oportunidad, archívese el presente expediente como asunto concluido y, en su caso, hágase la devolución de la documentación exhibida.

Así por unanimidad de votos, lo resolvieron, las Magistradas y los Magistrados que integran la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, ante la Secretaria General de Acuerdos, quien autoriza y da fe.